De Inbreuk

Wie zonder toestemming andermans foto in originele of bewerkte vorm publiceert, maakt in veel gevallen inbreuk op de rechten van de maker. Ook het namaken van de originele compositie van een ander kan een vorm van inbreuk zijn. Daarbij onderscheiden we inbreuk op het exploitatierecht enerzijds en de persoonlijkheidsrechten anderzijds. De fotograaf kan hier op grond van de Auteurswet tegen optreden; de meest voorkomende maatregelen zijn het vorderen van een verbod op het gebruik, vernietiging van de inbreukmakende werken en een schadevergoeding.

ILLEGAAL GEBRUIK

Wie zonder toestemming andermans foto gebruikt, loopt grote kans dat hij inbreuk maakt op het auteursrecht van de fotograaf, tenzij er sprake is van een citaat of een andere wettelijke beperking (zie hoofdstuk 6). Bij een inbreuk kan het gaan om exploitatierechten enerzijds en persoonlijkheidsrechten anderzijds. Veel inbreuken betreffen het zonder toestemming overnemen − oftewel letterlijk kopiëren − van een foto. Hiervan zijn voorbeelden te over. Kranten, tijdschriften, televisieomroepen en in toenemende mate internetgebruikers maken zich veelvuldig schuldig aan het ongevraagd gebruiken van foto's.

Redacties en uitgevers beroepen zich bij dergelijke inbreuken nogal eens op de onbereikbaarheid van of onbekendheid met de desbetreffende fotograaf. Dit verweer wordt in juridische procedures echter zelden door de rechter geaccepteerd. Iedereen zal zich ervan moeten vergewissen of en onder welke voorwaarden de fotograaf toestemming tot publicatie wil verlenen. Wie daar om welke reden dan ook niet achter kan komen, moet simpelweg van publicatie afzien [noot 19]. Daarom heeft het in juridisch opzicht ook eigenlijk geen zin om in een boek te vermelden dat de uitgeverij haar uiterste best heeft gedaan om alle rechthebbenden op te sporen en dat een ieder zich alsnog tot de uitgeverij kan wenden. Beter is het om in dit soort situaties contact op te nemen met de Stichting Foto Anoniem. Deze stichting verleent in ruil voor een billijke vergoeding een vrijwaring, zodat de foto toch gepubliceerd kan worden. Foto Anoniem neemt in voorkomende gevallen de verplichting op zich om de desbetreffende fotograaf te traceren. Zij bewaart de ontvangen vergoeding en betaalt deze uit wanneer de fotograaf alsnog gevonden wordt.

Inbreukmakers proberen zich soms ook te verschuilen achter een bepaalde toeleverancier. Zo schuiven televisieomroepen de verantwoordelijkheid van het gebruik van een foto zonder toestemming nog wel eens af op de productiemaatschappij die hun programma's maakt of een tussenliggend reclamebureau. Niet zelden kaatst die toeleverancier de bal weer terug naar de omroep, tot begrijpelijke ergernis van de fotograaf. Die hoeft zich hierdoor echter niet van de wijs te laten brengen. De televisieomroep is als openbaarmaker altijd aansprakelijk voor uitzending van auteursrechtelijk beschermd materiaal en kan dergelijke claims dan ook nooit op een ander afschuiven. Strikt juridisch kan de toeleverancier overigens wel mede aansprakelijk worden gesteld. Die is weliswaar niet de uiteindelijke openbaarmaker, maar er is wel sprake van economisch profijt. Los daarvan is het zeer waarschijnlijk dat de televisieomroep de toeleverancier zal aanspreken op zijn slordigheden, zodat deze uiteindelijk alsnog de eindrekening gepresenteerd krijgt.

Fotografen zijn zich van veel inbreuken vaak niet eens bewust. Als iedere fotograaf zelf alle media zou moeten controleren, zou hij niet meer aan fotograferen toekomen. Dat geldt vooral voor het internet. Het speuren naar inbreukmakende foto's op dit wereldwijde medium zou neerkomen op het zoeken naar een speld in een hooiberg. Er bestaat vooralsnog niet zoiets als een opsporingsdienst voor inbreuken op auteursrechten van fotografen. Daar komt bij dat veel foto's op papier of als digitaal bestand na een voltooide opdracht in het archief van de opdrachtgever belanden en daarmee uit het zicht van de fotograaf verdwijnen. Wanneer de opdrachtgever zo'n foto wenst te hergebruiken, laat men nog wel eens na de desbetreffende fotograaf voor dat hergebruik om toestemming te vragen. In het beste geval maakt de uitgever uit eigen beweging een bedrag aan de fotograaf over, maar helaas gebeurt ook dat niet altijd.

Een opdrachtgever kan in strijd met de gemaakte afspraken ook een te ruim gebruik van de foto maken. Als de afspraken van de licentieovereenkomst overschreden worden, is dat ook een inbreuk. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een fotograaf alleen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn foto in drukwerk en de opdrachtgever de foto desondanks ook op diens website gebruikt. Of wanneer alleen toestemming was gegeven voor gebruik in Nederland, maar de foto ook in het buitenland verschijnt.

Een voorbeeld van een dergelijke schending betreft een rechterlijke uitspraak uit 1984 [noot 20]. De fotograaf Jan Swinkels had een serie foto's van prinses Irene met haar kinderen in licentie geleverd aan Benelux Press. Op uitdrukkelijk verzoek van de prinses had de fotograaf bedongen dat Benelux Press de foto's naar eigen goeddunken mocht doorleveren, maar niet aan de roddelpers − in het bijzonder de tijdschriften Story en Privé. Benelux Press leverde de foto's ondanks deze afspraak toch aan Uitgeverij Spaarnestad, die ze afdrukte in het blad Story. De rechter oordeelde dat Spaarnestad in strijd had gehandeld met de haar bekende licentieovereenkomst tussen de fotograaf en Benelux Press en daarmee de auteursrechten van Swinkels had geschonden. Saillant in deze zaak is dat Story ondanks deze uitspraak de foto's nog een aantal keer publiceerde. Uitgeverij Spaarnestad werd in een tweede rechtszaak dan ook wederom terechtgewezen.

Nog een voorbeeld van een overtreding van de licentieovereenkomst betreft een geschil in de jaren negentig tussen de Volkskrant en een aantal freelance journalisten. Zonder toestemming had de krant eerder verschenen artikelen op cd-rom en internet gepubliceerd. De Volkskrant meende hiertoe gerechtigd te zijn aangezien de licentieovereenkomsten uit de jaren tachtig ook dergelijke nieuwe exploitatievormen zouden dekken. De freelancers betwistten dat en stapten naar de rechter. Die overwoog dat tijdens het sluiten van de overeenkomst niet te voorzien was geweest dat de bijdrage van de journalisten ook gebruikt zouden worden in digitale vorm. Dit betekende dat dit nieuwe gebruik niet onder de licentieovereenkomst viel. De Volkskrant moest de geconstateerde inbreuk staken en een extra vergoeding betalen. Weliswaar waren de freelancers in dit geval geen fotografen, maar deze uitspraak is evengoed op hen van toepassing.

Er is overigens geen sprake van inbreuk wanneer een uitgever zonder nadere afspraken daarover de foto op een boekomslag tevens gebruikt in een dagbladadvertentie ter promotie van dat boek. Dergelijk gebruik is naar de letter van de wet weliswaar een nieuwe openbaarmaking, maar in de praktijk kan men ervan uitgaan dat de vergoeding voor de reclamefunctie van de omslagfoto is inbegrepen in het bedrag dat de fotograaf in eerste instantie voor de omslagfoto heeft gekregen. Het moet wel zo zijn dat de gehele omslag wordt afgebeeld en niet alleen de foto; afzonderlijk gebruik van de foto wordt namelijk wél gezien als een nieuwe openbaarmaking.

Vroeger speelden de meeste inbreuken zich voornamelijk af in gedrukte vorm (kranten en boeken) of op de televisie. Tegenwoordig vinden veruit de meeste inbreuken plaats op het internet. Op dat medium heeft de illegale publicatie van foto's van anderen een grote vlucht genomen. Veel internetgebruikers nemen het met de naleving van het auteursrecht bepaald niet nauw. Het internet is echter geen vrijplaats waar foto's en andere auteursrechtelijke werken vanzelf zouden vervallen in het publieke domein. Het auteursrecht is op het internet onverkort van kracht en gebruik van foto's zonder toestemming levert vrijwel altijd een auteursrechtelijke inbreuk op.

De digitale technieken van tegenwoordig stellen velen in staat om via het internet auteursrechtelijk beschermde werken in huis te halen, te bewerken en verder te verspreiden zonder noemenswaardig kwaliteitsverlies. Niet voor niets wordt het internet ook wel aangeduid als een 'elektronisch vergiet' of de 'grootste kopieermachine ter wereld, bediend door een miljoenenleger van gevaarlijke en anonieme piraten'. Deze onbeperkte kopieermogelijkheden in combinatie met de vrije toegang tot miljoenen andere internetgebruikers hebben geleid tot een explosieve verspreiding van beelden via dit medium. Veel fotografen stuiten doorgaans toevalligerwijs op onrechtmatig gebruik van hun foto's op het internet. Dat hangt samen met de anonimiteit van het computergebruik. Welke personen schuilgaan achter de illegale verspreiding op het internet van auteursrechtelijk materiaal, is vaak moeilijk te achterhalen. Gelukkig kunnen tegenwoordig internet service providers en forumhouders in rechte worden aangesproken indien zij weet hebben van het bestaan van inbreukmakend materiaal op hun systemen

Inmiddels hebben al heel wat fotografen de inbreukgevoeligheid van het internet aan den lijve ondervonden. Temidden van duizenden foto's ontdekte fotograaf Peter van Rijswijk zijn foto van de actrice en schilderes Wieteke van Dort op de site van Galeries.nl, een kunstsite met informatie over galeries, musea, kunstuitlenen, kunstenaars, beurzen, veilingen en exposities. Bovendien werd zijn naam niet bij de foto vermeld. Van Rijswijk stapte in 2005 naar de rechter en eiste op grond van deze schending van zijn auteursrechten een schadevergoeding van bijna tienduizend euro. Galeries.nl betwistte dat er sprake was van inbreuk op het auteursrecht. Het bedrijf stelde onder meer dat het uit mocht gaan van de schijn van toestemming voor openbaarmaking. De bewuste foto was namelijk een publiciteitsfoto, die door galerie Pulchri aan Galeries.nl was toegezonden. De rechter stelde echter vast dat Galeries.nl evengoed toestemming had moeten vragen. De afspraak tussen Van Rijswijk en Van Dort was namelijk uitdrukkelijk beperkt gebleven tot gebruik van de foto voor de uitnodigingen en voor het huisblad van galerie Pulchri. Dit gebruik stond ook als zodanig op de factuur van Van Rijswijk. Pulchri was ook niet bevoegd om namens Van Rijswijk toestemming voor plaatsing van de foto op het internet te geven.

Daarnaast stelde Galeries.nl zich op het standpunt dat zij als een soort internet service provider niet verantwoordelijk kon worden gehouden voor de inbreuk. Haar rol zou slechts beperkt zijn gebleven tot het opslaan van informatie afkomstig van de diverse galeries. De rechter oordeelde echter dat de rol van Galeries.nl aanzienlijk actiever was. Met het eigenhandig scannen van de foto en het selecteren en bewerken van tekst had het bedrijf wel degelijk invloed uitgeoefend op de inhoud van de website. De rechter stelde Van Rijswijk voor wat betreft de auteursrechtelijke inbreuk in het gelijk, maar matigde de door hem gevorderde schadevergoeding tot 450 euro voor de inbreuk en 450 euro voor het ontbreken van naamsvermelding. De gevorderde aanvullende vergoeding van 200 procent wees de rechter af. Hoewel het uiteindelijke schadebedrag dus vrij laag uitviel, is dit toch een belangwekkende uitspraak. We weten nu dat de beheerder van een website die controle uitoefent over de inhoud daarvan, aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade die uit de inhoud van die website voorvloeit. Dit wordt niet anders door de website te 'vermommen' als een forum of door het gebruik van welke technologie dan ook.

Opvallend genoeg oordeelde de rechter in 2006 dat het ongevraagd overnemen van foto's in verkleinde vorm (als thumb nails) niet altijd een auteursrechtinbreuk hoeft te zijn. In deze zaak stonden enkele NVM-makelaars tegenover de aanbieder van de zoekmachine Zoekallehuizen.nl. Deze aanbieder had zonder toestemming foto's van te koop staande huizen op de websites van verschillende NVM-makelaars overgenomen en in verkleinde vorm op de eigen website afgebeeld. De rechter oordeelde dat de auteursrechtelijk relevante trekken – met name de afstand waarop een woning is gefotografeerd, de gekozen hoek waaronder de foto is genomen en het al dan niet inspelen op de natuurlijke belichting – door de verkleining van deze foto's geheel verloren waren gegaan. Een opmerkelijke uitspraak, aangezien de auteursrechtelijk relevante trekken door de verkleining niet wezenlijk veranderen. Het zou wellicht logischer zijn geweest als de rechter het gebruik van verkleiningen zou hebben toegestaan op grond van het citaatrecht (zie paragraaf 6.4).

Inbreukmakers op het internet willen zich nog wel eens verschuilen achter het argument dat hun website slechts op liefhebberij gestoeld is en geen commercieel oogmerk heeft. Zo verzamelde een vrouw als hobby ansichtkaarten uit de jaren zeventig met daarop de tekst 'Groeten uit...'. Op haar site stonden ook ansichtkaarten met foto's van de fotograaf E.N. van Loo [noot 27]. De fotograaf had hiervoor nooit toestemming gegeven en zijn naam werd ook niet bij de foto's vermeld. De vrouw meende dat er geen sprake was van inbreuk omdat zij slechts uit liefhebberij de website met de ansichtkaarten in elkaar had geknutseld. Zij stelde dat zij niet beroepsmatig had gehandeld en geen voordeel van de site had gehad. De rechter oordeelde echter dat dit niets afdoet aan het inbreukmakende karakter. Dergelijke verweren hebben meestal wel invloed op de hoogte van de schadevergoeding. Des te commerciëler het oogmerk van de inbreukmaker, des te hoger de schadevergoeding zal uitvallen (zie ook paragraaf 5.16).

In paragraaf 4.1 kwam de hyperlink al aan de orde. Hiermee kunnen internetgebruikers van de ene website doorklikken naar andere pagina's binnen dezelfde website of de pagina's van een andere website. Daarbij zijn verschillende vormen van hyperlinks te onderscheiden. Als eerste zijn er de surface links en deeplinks. De eerste soort verwijst naar de hoofd- of indexpagina van een website, de tweede soort naar een onderliggende webpagina. In beide gevallen wordt de hyperlink pas geactiveerd als de bezoeker de daartoe bestemde verwijzing aanklikt. Bovendien staat in de adresbalk van de browser de URL van de nieuwe website vermeld. Een inline link daarentegen wordt automatisch geactiveerd. De bezoeker heeft dan niet door dat hij kijkt naar een afbeelding of pagina die zich op een andere website bevindt. Enigszins verwant aan de inline link is de framed link. Hierbij wordt de opgeroepen pagina getoond binnen de kaders van de eerste website (een soort site binnen een site). Ook hier heeft de bezoeker niet door dat hij kijkt naar materiaal afkomstig van een andere website.

De vraag of het gebruik van hyperlinks een auteursrechtelijke inbreuk oplevert, is in Nederland al in enkele rechtszaken aan de orde geweest. De rechtspraak op het gebied van hyperlinks is in Nederland nog lang niet uitgekristalliseerd. Niettemin kunnen we inmiddels vaststellen dat surface links en deeplinks in veel gevallen geen auteursrechtelijke inbreuk opleveren, maar inline (en framed) links wel. Zo wees de rechter in 2000 een auteursrechtelijke vordering van enkele uitgevers van landelijke dagbladen tegen het bedrijf Eureka van de hand [noot 29]. Dit internetbedrijf verwees bezoekers van haar website Kranten.com via deeplinks door naar de websites van diverse landelijke kranten. Eureka toonde daarbij een lijst van dagelijks wisselende titels van nieuwsberichten en artikelen. Met het aanklikken werd men dus rechtstreeks doorgeleid naar een titel op de website van de desbetreffende krant, met voorbijgaan aan de homepage van de website van die krant. De kranten stelden dat deze deeplinks een inbreuk op hun auteursrecht vormden. De rechter oordeelde echter dat het aanleggen van een (deep)link naar de artikelen op de websites van de kranten geen inbreukmakende handeling is.

In een zaak uit 2005 leverde het aanbrengen van een inline link volgens de rechter wel een auteursrechtelijke inbreuk op [noot 30]. De Rotterdamse politieke partij Nieuw Rechts had op haar website enkele foto's van de fotograaf Thomas Schlijper geplaatst zonder naamsvermelding. De foto's bevonden zich niet op de eigen server van Nieuw Rechts maar stonden via een niet waarneembare link automatisch doorgeschakeld naar de server van de fotograaf. Nieuw Rechts had geweigerd om de foto's te verwijderen. Zij meende vrijuit te gaan nu zij als ideële organisatie de foto's voor een forumpagina had gebruikt en niet voor een commercieel doel. De rechter veegde dit verweer van tafel en oordeelde dat het een onrechtmatige vorm van openbaarmaking was. Het feit dat de inbreukmaker een ideële organisatie betreft, deed volgens de rechter niets af aan het inbreukmakende karakter. Nieuw Rechts gooide het tevergeefs ook nog over een andere boeg. Schlijper had zijn foto's zelf op internet openbaar gemaakt zonder daarop een technische beveiliging aan te brengen. Dit verweer kwam er dus op neer dat het plaatsen van onbeveiligde foto's een impliciete toestemming aan derden zou inhouden om die foto's onbeperkt te gebruiken. De rechter oordeelde echter dat het achterwege laten van technische beveiligingen geen instemming impliceert met openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende. Overigens zou Nieuw Rechts mogelijk wel vrijuit zijn gegaan wanneer zij de gewraakte verwijzing onmiddellijk na het bezwaar van Schlijper zou hebben verwijderd. Zoals in paragraaf 5.3 al aan de orde kwam, zijn internet service providers en daarmee vergelijkbare forumhouders in beginsel niet aansprakelijk voor onrechtmatige openbaarmakingen van bezoekers, tenzij men nalaat het onrechtmatige materiaal tijdig te verwijderen.

Over de juridische toelaatbaarheid van het zogenaamde caching zijn de meningen nog altijd verdeeld. De term cache slaat op gegevens die tijdelijk worden bewaard. Dat kan in de harddisk-cache, het cache-geheugen op de processor (het RAM-geheugen) en in de internet-cache. De eerste twee leveren over het algemeen weinig problemen op. De wet staat alle technische kopieën toe die noodzakelijk zijn om een rechtmatig verkregen werk op een computer in te laden en af te spelen. Anders is het met de internet-cache, met name bij Google en andere zoekmachines. Die zoekmachines maken voortdurend gebruik van kopieën, onder meer om het surfen op internet te versnellen. Rechthebbenden hebben hier bezwaar tegen omdat het geheugen van Google webpagina's opslaat die niet meer online staan of die inmiddels vernieuwd zijn. Kranten hekelen de werkwijze van Google omdat de artikelen die zij inmiddels in het betaalde archief hebben ondergebracht via de Google-cache nog gratis te vinden zijn.

Volgens de één levert deze vorm van caching geen auteursrechtelijke inbreuk op, nu het slechts gaat om het maken van tijdelijke technische kopieën ter bevordering van de efficiency van het internet. Volgens de ander betreft het hier echter een commerciële exploitatie, waarvoor de zoekmachines toestemming nodig hebben van de rechthebbenden. De Nederlandse rechter heeft zich over deze kwestie tot op heden nog niet uitgelaten.

In een rechterlijke uitspraak uit 2006 kwam het bewaren van auteursrechtelijke werken in digitale archieven aan de orde. De freelance journalist Peter Mom had diverse artikelen gepubliceerd in het blad Computable. In overeenstemming met de verstrekte licentie waren de artikelen tevens te vinden in het online archief van Computable. Maar daarnaast had de uitgeverij de artikelen ook bereikbaar gemaakt via de domeinnaam www.vnunet.nl. Mom, die hiervoor geen toestemming had gegeven, stelde dat dit een afzonderlijke openbaarmaking was, waarvoor VNU zijn toestemming had moeten vragen. VNU meende dat er van een nieuwe openbaarmaking geen sprake was omdat de digitale databank van Computable deel uitmaakte van de overkoepelende VNU databank. Maar de rechtbank stelde Mom in het gelijk. De publicatie van de artikelen op een andere zelfstandige website levert in beginsel steeds een afzonderlijke openbaarmaking op. VNU moest de freelance journalist dan ook een schadevergoeding betalen. Zoals we hiervoor al zagen is het aanbrengen van deeplinks in de regel wel toegestaan. De uitgeverij had er dus beter aan gedaan om deze artikelen in kwestie via een deeplink bereikbaar te maken.

De voorgaande voorbeelden wekken misschien de eenzijdige indruk dat de ontwikkeling van het internet de auteursrechtelijke positie van de fotograaf alleen maar heeft verslechterd. Het is waar dat de digitale revolutie veel auteursrechthebbenden voor nieuwe problemen heeft gesteld ten aanzien van de handhaving van hun rechten. Maar tegelijkertijd heeft datzelfde internet ook veel nieuwe kansen gebracht. Want dit medium is naast een reusachtige kopieermachine ook een wereldwijde marktplaats met nieuwe, razendsnelle afzetmogelijkheden. Bovendien is de software-industrie voortdurend bezig met de verbetering van de wettelijke en technische bescherming van auteursrechtelijk materiaal in de digitale omgeving. Zo bestaan er steeds meer mogelijkheden op het gebied van het zogenaamde digital rights management (DRM). Voorbeelden van DRM zijn volledig automatisch beheer en betaling, versleutelde bestanden en ingebedde licentievoorwaarden. Daarbij moet voor ieder gebruik eerst online toestemming voor toegang worden verkregen. De software zorgt er vervolgens voor dat het afspeelapparaat of de programmatuur zich automatisch aan de verstrekte licentie houdt. Zodoende kan de producent zijn 'content' steeds beter beheren en beschermen tegen ongeoorloofd gebruik. DRM biedt ook de mogelijkheid om klanten exact te laten betalen voor wat ze gebruiken, niet meer en niet minder. Deze technieken worden al een aantal jaren gebruikt door stockbureaus als Corbis en Getty, Hollandse Hoogte en het ANP.

De zogenaamde peer-to-peer (p2p) software, leidt de laatste jaren tot massaal auteursrechtelijke inbreuk op het internet. Met deze software kunnen individuele gebruikers zonder tussenkomst van derden bestanden met elkaar uitwisselen. Kenmerk voor veel van deze software is dat zodra een gebruiker een bestand heeft gedownload, hij dit bestand tegelijkertijd weer uploadt, oftewel via een shared folder ter beschikking stelt aan andere gebruikers. Downloaders zijn dus automatisch uploaders tenzij men de shared folder-functie uitschakelt. Juridisch is het zo dat downloaden van bijvoorbeeld foto's, muziek en films onder bepaalde omstandigheden niet is verboden (zie paragraaf 5.8 over de privékopie). Het aanbieden of uploaden van dergelijk auteursrechtelijk beschermd materiaal is echter wel verboden. Om illegale aanbieders hiervan effectief te kunnen opsporen, dienen de rechthebbenden te beschikken over de juiste IP-adressen van hun computers. Daarvoor heeft men de medewerking van de internet service providers nodig, maar die weigeren meestal de gevraagde gegevens vrijwillig af te staan met een beroep op de privacy van hun abonnees. Eind 2005 bepaalde de hoogste rechter in Nederland echter dat internet service providers en andere tussenpersonen in bepaalde gevallen kunnen worden verplicht de gegevens van een abonnee af te staan. Het moet dan wel duidelijk zijn dat die abonnee illegale handelingen verricht.

Maar niet alleen individuele intergebruikers, ook de professionele aanbieders van p2p-software krijgen het juridisch gezien steeds moeilijker. Inmiddels hebben al enkele (buitenlandse) rechters hen aansprakelijk gehouden voor de grootschalige schending van de auteursrechten op muziek en films. Hierbij is de overweging dat deze softwareproducenten hun product verspreiden met het oogmerk auteursrechtinbreuk te bevorderen. Op grond van deze ontwikkeling zullen zij de software zodanig moeten aanpassen dat het onmogelijk wordt om illegaal gekopieerde bestanden aan te bieden. Overigens is het tot dusver in Nederland nog niet gekomen tot een uitspraak waarin de aanbieders van p2p-software op deze wijze aansprakelijk zijn gesteld.